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NO EN TODOS LOS CASOS LA DISPONIBILIDAD DE UN EMPLEADO DEBERÍA GENERAR EL PAGO DE HORAS EXTRAS

 

Recientemente la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, profirió una sentencia en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P, en la cual esta compañía fue condenada a reliquidar varios conceptos laborales a favor de algunos trabajadores, como consecuencia de haberse considerado por parte de la Corte, que la disponibilidad de los empleados demandantes en ciertos días de la semana, implementada por la sociedad empleadora, configuró un trabajo suplementario o en horas extras.

Esta decisión ha generado en el medio diversas posiciones, incluso varias de ellas asumiendo de manera absoluta, que toda disponibilidad de un empleado por fuera de su jornada laboral, genera el derecho a recibir el pago del correspondiente recargo por trabajo suplementario o en horas extras. Al respecto es importante llamar la atención sobre ciertas particularidades del caso tratado por la Corte, así como el contexto del mismo, pues de las pruebas analizadas por esta Corporación, se concluyó, entre otros asuntos, de manera relevante, que: i) a partir del esquema denominado disponibilidad, se estructuraban turnos y se definían las actividades principales a cargo de los empleados en el desarrollo de estos; ii) los empleados debían tener a su disposición, equipos portátiles con ciertas especificaciones técnicas; iii) los empleados debían realizar revisiones o monitoreo periódico de equipos; iv) por la dinámica del esquema de disponibilidad, los empleados tenían restricciones de movilidad y realización de actividades personales.

En los análisis efectuados a esta sentencia, y dadas las características de la denominada disponibilidad que fue cuestionada en el caso particular, razonablemente se vislumbra más un trabajo remoto o a distancia, que un estado de alerta o disposición a prestar el servicio, sólo en caso de ser requerido por el empleador.

Es por lo anterior que resultaría sensato que cada caso que involucre un esquema denominado “disponibilidad”, sea analizado con detenimiento, para concluir de manera responsable y segura, si efectivamente los empleados involucrados en ella, están experimentando de manera constante y permanente una subordinación por parte de su empleador, y a partir de qué momento es viable predicar la efectiva prestación de sus servicios, para que de esta manera se definan esquemas de compensación legales o extralegales – según sea el caso – ajustados a la normativa laboral.

La corte constitucional reitera los lineamientos para el reconocimiento de incapacidades de origen común.

Con ocasión de las frecuentes controversias suscitadas frente al pago de incapacidades de origen común, superiores a los 540 días, la Corte Constitucional ha reiterado en recientes sentencias de tutela (entre otras en la T – 401 y T – 403 de 2017), que son las entidades promotoras de salud (EPS), las llamadas a asumir el pago de este concepto, aclarando que el vacío legal que existía al respecto, fue resuelto con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 (Plan Nacional de Desarrollo 2014 – 2018), sin estar supeditada la aplicación de esta norma, a una reglamentación en particular. Lo esencial de los lineamientos determinados por la Corte en relación con las reglas para determinar la atribución de responsabilidades frente al reconocimiento y pago de las incapacidades de origen común, se encuentran plasmados en el siguiente esquema:

 Periodo Entidad obligada Fuente normativa
Día 1 a 2 Empleador Artículo 1º del Decreto 2943 de 2013
Día 3 a 180 EPS Artículo 41 de la Ley 100 de 1993
Día 181 hasta 540 Fondo de Pensiones3 Artículo 41 de la Ley 100 de 1993
Día 541 en adelante EPS Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015

En los diferentes pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional en relación con este particular, se ha sostenido que no es aceptable que los efectos de la falta de diligencia del Estado en la reglamentación de determinados procedimientos para el reconocimiento y pago de incapacidades, impacten negativamente los derechos de los afiliados al Sistema de Protección Social, instando incluso a diferentes entidades promotoras de salud (EPS) y al Ministerio de Salud y Protección Social, para que acojan la interpretación dada por dicha Corporación, en lo relativo a la vigencia y aplicación del artículo 67 de la Ley 1735 de 2015, solicitando de igual manera al Ministerio de Salud y Protección Social, que desarrolle una difusión adecuada y expedita sobre los lineamientos determinados por la Corte sobre este asunto, entre las entidades del Sistema General de Seguridad Social, encargadas de reconocer y pagar incapacidades.

Por: Darío Ramírez M

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